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保护的整体性利益，而《民法典》第812 条和第426 条构成买受人主张损害赔偿的请求权基础; 对于第三项损害赔偿请求，即在机动车升降机因结构或生产瑕疵而长时间不能被使用时，是否存在侵害机动车修理厂已成立且在运行的营业权? 在联邦最高法院看来，尽管已成立且在运行中的营业权已经通过判例的形式被纳入到《民法典》第823 条第1 款和与生命、身体、健康、自由以及所有权有平等地位的“其他权利”的范畴，并且产品缺陷原则上也可以引起对该权利的侵害。但是，适用该规则必须满足整体性利益被侵害的事实构成，若仅是对企业构成部分的侵害，如侵害的是属于企业的某个人、车辆、机器的某个零件、或是本案争议的特定设备等，尽管在企业看来这确实很重要，然而它也不构成对该款意义上的已成立且在运行之营业权的侵害。

对此，德国学理上有观点明确指出，继发性损害场合毕竟不是买受人的其他人身、财产法益受损，并不属于瑕疵结果损害范畴，而是买卖标的物本身因瑕疵遭受的损害，仍属于瑕疵损害范畴。只不过法院基于特殊的司法政策和利益权衡，以避开买卖合同物之瑕疵担保责任的短期时效、生产者不是直接合同当事人等对受害人充分救济不利之因素，从而将之认定受《民法典》第823 条第1 款所有权侵害涵摄的范畴并为受害人提供充分救济。它只是一种特例、是产品侵权责任保护领域的一种延伸。因此，当存在着其他可供考虑的、能为受害人之利益充分救济提供解决方案的规范机制时，基于法之安全性以及与之相适应的利益权衡规则，于此即不再适用《民法典》第823 条第1 款的所有权侵害规则。

( 四) 小结

德国联邦最高法院在继发性损害场合为区分等值利益与整体性利益而先后发展出来的功能限定标准与物质平等标准，以及在个案中具体适用这些界定标准时通过再权衡的审慎态度表明，即使法典规定已经不敷使用，但在立法层面未发生根本改变之前，基于法的安定性以及法本身的权威考量，仍需在既存法的框架内通过法律解释途径来探讨满足急速发展之社会生活需求的方案，并且这种思路确实在通过立法程序变革制定法不合时宜的规定之前有助于相关事实的法律涵摄，能够为现代法治国家所承诺的给予具体人在法律上的充分实现以坚实的制度保障。

德国学理中的主要争议及实践应对当然在继发性损害类型中通过功能限定标准以及物质平等标准等实现精准地区分适用物之瑕疵担保责任制度的等值利益和适用侵权责任制度救济的整体性利益，并不现实。由于这种不精准性所导致的困境也引致了德国学理对相应司法实践的诸多诘难。

( 一) 理论争议

1.对于在德国司法实践中发展出来的继发性损害是否属于《民法典》第823 条第1 款规定的所有权侵害，德国学理上存在较大争议:1. 肯定论。持此立场的学者认为，联邦最高法院通过法律解释实现法之续造的方式扩展《民法典》第823 条第1 款中所有权侵害的类型并发展出的相应具体适用标准，确实解决了制定法规则涵摄能力不足所导致的受害人救济不力问题，并且在民法教义学中也存在正当性与合法性基础。在他们看来，法律规则的确定性、可预见性并不意味着固执僵化而置现实生活与人之正当需求于不顾，其毋宁是要在坚持规则的确定性的基础上通过法律解释将法所追求的抽象目的与价值具体化，并以此回应并在条件具备时满足时代背景变化所导致的具体人的现实需求。

2. 否定论。完全拒绝适用侵权法救济此类损害的学者认为，当涉及合同对象本身时，应完全拒绝适用侵权责任。在其看来，于此场合仅存在着应受物之瑕疵担保责任制度保护的等值利益，受侵权责任制度保护的整体性利益并不在《民法典》原第477 条的涵摄范畴，司法实践于此不应违背制定法之义旨而进行法之续造。

3. 折衷论。持此立场的学者认为，应当依据不同观点，在侵权意义重大的继发性损害和仅仅依据物之瑕疵担保责任制度处理的等值性侵扰之间作出区分，并建议分别处理。下述观点尤其被广泛承认，即生产者仅在违反其应承担的一般交往安全义务时才承担侵权责任，而该交往安全义务的前提是: 产品不仅使其自身的完整性，而且使第三者的生命、身体及所有权受到威胁，或者由于存在安全性瑕疵的产品或多或少的使自身被严重损坏或损毁。

4. 修正的肯定论。持此观点的学者认为，违反指示义务造成继发性损害的责任承担基础是，侵害行为不是进入流通领域的存有部分瑕疵的物，而是对物之瑕疵及与此相联系的自我摧毁的危险疏于说明。因此，该观点本质上支持联邦最高法院将继发性损害纳入绝对权侵害的涵摄范畴。整体来看，德国司法实践中被纳入《民法典》第823 条第1 款所有权侵害范畴的继发性损害类型，本质上是联邦最高法院为克服《民法典》原477 条等对买卖物之瑕疵担保损害赔偿请求权期限规定过短而发展出来的。尽管学理上对此司法实践的法之续造尚存争议，但其事实上确实有助于缓解因制定法不足所导致的受害人救济不力的现实尴尬。

( 二) 实践应对

一方面，在立法实践层面，自2002 年德国《债法现代化法》生效之后，联邦最高法院据以创制继发性损害所有权侵害类型的现实基础即不复存在了。因为《民法典》第438 条第1 款第3 项以及第634a 条第1 款第1 项分别将买卖合同与承揽合同的保证履行期限延长至两年，这较之于之前《民法典》原477 条规定的六个月和一年而言有了显著的改变。但这是不是意味着该所有权侵害类型在司法实践中即没有存在的必要了呢? 当然不是。事实上，在债法现代化以后，由于买卖合同规则和承揽合同规则的趋同，使得承揽合同当中，特别是因存在物之瑕疵担保责任的建筑物当中的瑕疵结果损害，使继发性损害类型甚至有可能发挥更重要的意义。因此在德国学者看来，债法改革所确立的规则对于于此存在的合同与侵权规则间的竞合问题，较之于1900 年德国民法典并未有太多改变。

另一方面，从联邦最高法院的实践态度来看，迄今为止其并未放弃将继发性损害类型视为《民法典》第823 条第1 款所有权侵害类型而纳入其涵摄范畴的基本立场。当然，对德国当前的司法实践而言，在存在瑕疵担保责任时，只有当损害与物之无价值部分没有互相重叠时，并且该无价值部分因物的瑕疵而从一开始即内附于该物时，才存在着侵权法的适用余地，否则只能适用合同法解决。对此，德国学理上也有持赞同意见者。

五、德国经验之于中国的启示

( 一) 我国解决相关纠纷的基本思路与疑问

1. 合同法与侵权法的适用界限

在我国，对于买卖标的物因自始存在的瑕疵而在交付之后全部毁损或无价值时，买受人得依何种请求权基础主张法律救济，法律实践与相应的理论学说在合同法领域似乎并无太大分歧:一方面，尽管我国学理上对违约责任与瑕疵担保责任的规范关系存在不同观点，例如，依法定责任说，瑕疵担保责任在立法政策、立法目的、责任成立的要件、行使的前提与损害赔偿的范围等方面都区别于违约责任，但鉴于《合同法》第111 条规定的责任形式，该说认为我国法律实践实际上将瑕疵担保责任统合在了违约责任体系当中; 而依据债务不履行说，由于《合同法》原则上取无过错责任原则，因此瑕疵担保责任实质上就是违约责任的一种类型，同时由于瑕疵担保责任又存在一些有别于违约责任的地方，因此它实质上表现为一种特别的违约责任类型。但不管是法定责任说的瑕疵担保责任优先适用观点，还是债务不履行说的瑕疵担保责任与违约责任选择适用观点，实质上都是以《合同法》第111 条确立的责任形式作为争论的核心。而依据《合同法》第111 条规定，受害人有权向责任人主张修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等请求权; 另外在买卖合同或加工承揽合同当中，权利人还可以向责任人主张《合同法》第112 条与第113条所规定的损害赔偿责任。

另一方面，由于违约责任、瑕疵担保责任以及侵权责任在《民法总则》实施前都适用《民法通则》第135 条等规定的一般诉讼时效期间的限制，在法律并无特别规定的情形下，标的物因其自始即存在的瑕疵而在交付之后全部毁损场合，受害人依据物之瑕疵担保责任或违约责任主张合同法上的救济，与依据侵权责任而主张侵权法上的救济，在时效限制方面并无实质性差异，并不会存在德国民法典在债法现代化之前存在的给付层面和保护层面上可能出现的评价矛盾。

就此而言，我国《合同法》第111 条至第113 条所确立的责任救济方案以及与之相关的诉讼时效期间，大致涵括了德国法通过创制继发性损害类型所要解决的主要问题，德国司法实践通过法律解释途径将继发性损害纳入《民法典》第823 条第1 款所有权侵害涵摄范畴的基本思路，在我国通过《合同法》即可获得充分解决，原则上无需再回溯至《侵权法》中的一般性条款而寻求相关问题解决的基础。

2. 侵权法体系内部的紧张与问题

前述原则并不完全排除例外情形下，因标的物自始即存在之瑕疵而在其交付后致物自身全部灭失情形下的受害人有权主张侵权法上的救济。特别是考虑到《侵权责任法》第41 条与《产品质量法》第41 条第1 款之间的规范适用关系，仍有必要审慎对待德国司法实践处理继发性损害时所取得的经验。

《侵权责任法》第41 条规定:“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”这与《产品质量法》第41 条第1 款的规定存在显著差异，因为后者明确规定: “因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。”很显然，《产品质量法》仅指向受害人整体性利益的保护而并不包括标的物瑕疵在交付之后导致物本身毁损灭失时的等值利益，而《侵权责任法》第41 条在文义上并不明确，其是否不限于瑕疵标的物交付之后受害人受侵权法保护的整体性利益，而涵盖了受合同法保护的等值利益，于此并无定论[。与此相关的司法实践与法学理论，在《侵权责任法》出台前后，表现出了较大的分歧:在《侵权责任法》颁布之前，部分司法实践与学说理论认为，应当承认受害人在缺陷产品交付后因自始即存在的瑕疵导致物本身毁损灭失场合所遭受的损害属于侵权法调整的范畴，以充分保护受害人的利益; 持反对立场的司法实践与学说理论则认为，于此场合应区分瑕疵损害和瑕疵结果损害而分别适用合同法和侵权法进行调整，防止侵权法保护范围过于宽泛而影响其自身存在的正当性基础。

在《侵权责任法》颁布以后，对于该法第41 条是否可以涵摄标的物之瑕疵在交付后导致物本身毁损灭失这一损害情形，学说理论与司法实践中的分歧并未实质性地得到消弭。由此导致司法实践在法律适用时的严重分歧: 赞成学理中肯定观点的法院在判决中一般认为，《侵权责任法》第41 条并未如《产品质量法》一样再区分缺陷产品以外的其他财产的损害和缺陷产品本身的损害，依据新法优于旧法的适用规则，受害人有权就标的物之瑕疵导致标的物自身毁损灭失时所遭受的损害主张侵权法上的救济; 而赞成学理中否定观点的法院在判决中则认为，《侵权责任法》第41 条并未言明标的物之瑕疵在交付之后导致的损害是否包含瑕疵损害还是仅指向瑕疵结果损害，依据该法第5 条规定，特别法优于一般法适用，在此情形下应适用《产品质量法》第41 条，这意味着，对瑕疵结果损害适用侵权法规则处理，而对瑕疵损害则适用合同法中的瑕疵担保责任或违约责任规则处理。

因此，尽管我国民法体系内原则上并不存在着如德国《债法现代化法》之前继发性损害因诉讼时效过短等制定法缺陷而无法获得充分救济的尴尬处境，但由于侵权法体系内部规则即《侵权责任法》第41 条与《产品质量法》第41 条第1 款之间存在的紧张关系，导致标的物之瑕疵导致的自身损害，在寻求法律救济时依然存在理论上界定不清晰以及司法实践适用法律不统一的尴尬。即使赞成适用侵权法涵摄处理继发性损害的学者已经正确指出，原本属于瑕疵损害或合同履行利益损害的产品自身损害，适用侵权责任处理仅是基于特殊的司法政策与利益权衡的考量; 但是，对于继发性损害何以属于违约责任或瑕疵担保责任的涵摄范围而需要通过合同法或侵权法救济，争议各方都未提供令人信服的论证，并且也未给出清晰界定合同责任与侵权责任调整领域的标准。在此意义上，德国司法实践在处理继发性损害时所提出的一系列论证思路与考量标准，对于我国相关问题的理性解决，依然具有借鉴意义。

( 二) 对我国司法实践的启示

对于中国的司法实践而言，德国联邦最高法院通过创制继发性损害类型并创造性的将之纳入所有权侵害的范畴当中去，并在条件具备时适用侵权责任制度予以救济的基本思路，事实上可以分别从宏观与微观的视角进行解读:

1. 微观视角: 瑕疵担保责任与侵权责任的界分及受害人救济在中国法律实践当中，即使将瑕疵担保责任置于违约责任项下并就相关的债权请求权规定统一的二年时效期间，实际上也无法完全解决买卖合同以及加工承揽合同中普遍存在的交付之标的物自始存在的瑕疵，在物之瑕疵担保责任时效期间经过后致标的物整体灭失时，买受人或委托人所受损失的充分救济的问题。从损害救济规则体系的形式逻辑周延角度来讲，违约责任制度与侵权责任制度之间并非泾渭分明，非此即彼的关系。事实上，在违约责任与侵权责任制度调整的边缘地带，经常存在模糊不清的中间区域。正如德国联邦最高法院在“安全阀案”中所承认的那样，违约责任项下的物之瑕疵担保责任制度所保护的等值利益与侵权责任制度所要保护的整体性利益之间，物之瑕疵与所有权侵害之间时常难以确定清晰的界限。因此，在法律技术上未确立清晰区分界限时就断然拒绝受害人主张的法律救济请求，事实上就违背了现代法治国家法所坚持的基本价值理念。对于我国司法实践来讲，以受害人充分救济为出发点，同时兼顾行为人之基本自由不受影响的前提下，可以适当考虑以行为人一般交往安全义务之违反为标准，在具体的案件审理中通过引入侵权责任制度来为那些因物之瑕疵担保责任时效期间经过而无法通过违约责任制度获得救济的受害人提供充分的保护机制。

2. 宏观视角: 成文法之局限的克服与司法实践的法之续造

法律规则的确定性、可预见性与向社会生活开放性之间的紧张关系是制定法国家法律实践无法回避的一个问题。在立法有限且轻易不得通过立法层面的变革来改变已确立之法律规则的前提下，司法实践层面需通过法律解释方法的巧妙运用，将那些现实生活中迫切需要通过法律予以涵摄的事实在不改变既有法律规则及其体系的前提下纳入其调整范畴。德国司法实践在面对《民法典》原第477 条规定所导致的现时困境时所展现出来的勇气与非凡的思辨技艺，实质上正是解决前述紧张关系所必须的。对于中国的司法实践来讲，一方面，必须要坚守已确立之法律规则而不得公然地将之篡改或废止，守护法之权威应是司法实践的核心职责之一; 另一方面，对于已确立之法律规则确有不当之处而无法满足现实需求的，必须在解释论上通过法律解释的方案完成法之续造，由此在维护制定法之安定性以及其基本权威的同时，满足制定法规则向现实生活开放的要求。中国的司法实践应充分关注比较法视野下的同时通过法律解释实现法之续造的经验，逐渐的习得并娴熟运用之。

六、结论

法一经制定出来即成为有生命地存在。对于司法实践而言，需要在尊重既存法律规则的前提下，随时应现实生活的需要而努力地发掘既存法律体系当中可能存在的解决方案。就此而言，德国司法实践在解决继发性损害类型是否适用侵权法涵摄时所坚持的立场以及取的论证策略与思路，对我国相应司法实践颇具教益，理应予以适当关注。对我国的司法实践而言，在中国特色社会主义法律体系已经形成时，审慎关注德国司法实践于此

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